PARADOJA FIVE

Tener un hijo por fecundación in vitro (FIV) parece la última oportunidad para las parejas que no pueden conseguirlo de un modo natural. Quienes han pasado por esta experiencia reconocen que es un proceso caro, muy absorbente y, si al final no tiene éxito, frustrante. Pero también puede ser innecesario en muchos casos. Diversos estudios han documentado que no pocas mujeres que se someten a la FIV conciben luego un hijo de modo natural.

Así lo confirma un artículo publicado en The Australian and New Zealand Journal of Obstetrics and Gynaecology.¹ Los autores recopilaron datos de 434 mujeres de Melbourne y Sydney desde su primer parto, 198 de las cuales habían concebido sus hijos de modo natural y 236 mediante reproducción asistida. Dos años después del primer nacimiento, el 33% de las mujeres que se habían sometido a la reproducción asistida habían tenido un hijo de modo natural, mientras que en el otro grupo la proporción era del 40%.

Las mujeres cuya infertilidad había sido diagnosticada como de origen “desconocido” tenían el doble de probabilidad de tener un hijo de modo natural que las otras cuya infertilidad se atribuía a una causa específica. El director del estudio, Dr. Karen Wynter, explicó que estos embarazos inesperados podían deberse a que algunas de las mujeres sufrían una endometriosis no diagnosticada, y que el primer embarazo contribuyera a aliviar algunos de los síntomas asociados con esta patología, con lo que el segundo embarazo resultaría más fácil.

La aparición de embarazos naturales en mujeres que se han sometido a la FIV se ha observado también en otros estudios, como el realizado en Francia por el Instituto Nacional de Salud e Investigaciones Médicas (INSERM) y publicado en Fertility and Sterility en abril de 2012. Los autores comprobaron que el 17% de quienes consiguieron ser madres a través de la FIV, más tarde pudieron concebir un hijo de forma natural. Asimismo, el 24% de las mujeres que no tuvieron éxito con la reproducción asistida, lograron con posterioridad ser madres sin ella.

El porcentaje es mayor cuanto más joven es la mujer y cuando la causa de la infertilidad es desconocida. Esto implica que muchas parejas no son totalmente infértiles y recurren demasiado pronto a la técnica cuando solo necesitarían tener más paciencia.

Otros casos que desafían las expectativas médicas son los de bebés prematuros, nacidos tras menos de seis meses de gestación, y que logran salir adelante. En Gran Bretaña han sido noticia en los últimos meses varios casos de bebés de 23 semanas que han sobrevivido en buenas condiciones.

En agosto dejó el hospital de Liverpool el bebé de la familia Giorgiu, que pesaba solo un kilo cuando nació el pasado abril, y que tuvo que ser operado por un problema de corazón a las seis semanas de vida. Hoy pesa tres kilos y medio.

Otro caso es el de la niña Esme Poulson, nacida con 23 semanas, a la que los médicos daban mínimas probabilidades de supervivencia. Hoy tiene ocho meses y buena salud.

Según un estudio de 2006 de la British Medical Association, los bebés prematuros de seis meses tenían una probabilidad de supervivencia del 19%. Pero los avances de la Medicina están mejorando la tasa de supervivencia. Estos progresos ponen en evidencia cada vez más la ley del aborto británica, que mantiene el límite del aborto en las 24 semanas de embarazo. Ha habido diversos intentos de reducir ese plazo, antes con el gobierno laborista y ahora con los conservadores, pero nunca ha habido apoyo parlamentario suficiente.

MATRIMONIO Y PATERNIDAD

Un cambio legal con repercusiones de gran alcance

El coste de redefinir el matrimonio

• 28 JUNIO 2011

En EE.UU. siguen las batallas políticas sobre el “matrimonio gay”. La última ha tenido lugar en el estado de Minnesota, donde la Cámara y el Senado han aprobado que en las elecciones de 2012 se someta a referéndum una enmienda constitucional para proteger el matrimonio entre hombre y mujer. En apoyo de esta propuesta, la Dra. Jennifer Roback Morse dirigió a la Cámara las siguientes consideraciones para hacer ver cómo la redefinición del matrimonio afecta a los niños, a la paternidad y a la intervención del Estado en la familia.

En lugar de unir los hijos a sus padres biológicos, el matrimonio del mismo sexo es el vehículo que separa a los niños de uno de sus padres

El objetivo público esencial del matrimonio es unir a madres y padres con sus hijos y entre sí. Para poder ver la importancia de este fin, debemos considerarlo desde la perspectiva del niño. ¿Qué hay que dar al niño? A diferencia de los adultos, el niño no necesita autonomía o independencia. El niño necesita que las dos personas que le trajeron a la vida se relacionen y cuiden de él.. Por lo tanto, el niño tiene un interés legítimo en la estabilidad de la unión de sus padres. Pero ningún niño puede defender estos derechos por sí mismo. Ni tampoco es posible restituirle estos derechos una vez que hayan sido violados. Los derechos del niño a la relación con sus padres y a que le cuiden deben ser apoyados activamente, antes de que el daño haya sido hecho.
Cambio niño por adultos
El matrimonio es la institución de la sociedad adulta que protege los intereses legítimos de los niños. Sin este propósito público, no necesitaríamos del matrimonio como una institución social específica.
Frente a esto a menudo se objeta que también hay matrimonios que no tienen hijos. Esto es verdad, pero todos los niños tienen padres. Privar a un niño de relacionarse con sus padres es una injusticia que se hace al niño, y no debería admitirse a menos que hubiera una razón convincente o inevitable. La objeción de que algunos matrimonios no tienen hijos pone del revés la razón fundamental del matrimonio. Ve al matrimonio estrictamente desde el punto de vista del adulto, en lugar de hacerlo desde la perspectiva del niño.

La alternativa al principio biológico para la determinación de la paternidad es el principio de que el gobierno decida quién es el padre

Para qué sirve el matrimonio
Las parejas del mismo sexo y las parejas heterosexuales son claramente diferentes con respecto al fin público esencial del matrimonio, y tratar cosas diferentes de forma diferente no es discriminación. Por eso en los pocos casos en que los tribunales han decidido que el no reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo es una discriminación ilegal, han atribuido al matrimonio fines que no tienen nada que ver con la procreación o con la unión de los hijos con sus padres.
Por ejemplo, el juez Vaughn Walker, quien falló contra la Proposición 8 en California, definió el matrimonio de la siguiente forma: “Matrimonio es el reconocimiento y la aprobación por parte del Estado de la decisión de una pareja de vivir juntos, estar comprometidos entre sí y formar un hogar basado en lo que sienten el uno por el otro, y a compartir su economía para apoyarse mutuamente y a los que dependen de ellos.”
Según esta definición, el matrimonio no tiene nada que ver con los hijos, con la permanencia, con la exclusividad sexual o incluso con el sexo: algunos compañeros de habitación en la universidad se podrían considerar casados según esta definición. El propósito público esencial del matrimonio se ha desvanecido y ha sido reemplazado por fines privados no esenciales. En lugar de ser una institución social fundamental, el matrimonio se convierte en nada más que un registro gubernamental de amistades, una inútil convención legal que francamente no merece ninguna ayuda o reconocimento del Estado.
Los mejores padres
Pero el niño también necesita unión con su madre y su padre. Algunas veces oímos afirmar que las investigaciones concluyen que las parejas del mismo sexo pueden ser buenos padres, como se pretende demostrar en un reciente estudio publicado en la revista Pediatrics [2010; 126:28-36]. Esta investigación se basó en los datos aportados por una muestra poco representativa de madres lesbianas de 78 adolescentes, información que no se puede considerar suficiente para establecer conclusiones generalizadas. Aun así, los titulares dijeron: “Las lesbianas son los mejores padres”. Y una revisión publicada en 2010 de 80 estudios admitió que hay muy pocas pruebas acerca de las parejas masculinas como padres [Journal of Marriage and Family, 2010; 72:3-22]. Sencillamente, no tenemos suficientes pruebas para extraer conclusiones del tipo “las lesbianas son los mejores padres”.
En el otro lado de la ecuación tenemos montones de datos que muestran que los niños necesitan un padre y de una madre [ver Why Marriage Matters: cfr. Aceprensa, 17-07-2002], y que el padre hace una contribución específica al bienestar de los hijos [ver D. Blankenhorn, Fatherless America: cfr. Aceprensa, 22-03-1995]. Las madres y los padres no son intercambiables, pero para cambiar la definición de matrimonio será necesario decir que sí lo son. De hecho, los tribunales están diciendo tonterías tales como que “la idea tradicional de que los hijos necesitan una madre y un padre para ser educados como personas sanas y equilibradas está basada más en un estereotipo que en cualquier otra cosa”. Esta declaración del Tribunal Supremo de Iowa [caso Varnum vs Brien] es simplemente falsa en cuanto afirmación general.
Nada más que biología
Pero el problema más significativo es cómo la redefinición del matrimonio afecta a otros aspectos del sistema legal y social.
El matrimonio del mismo sexo cambia la definición de la paternidad, como efecto colateral de la redefinición de matrimonio. Hasta ahora, el matrimonio ha hecho que la paternidad legal siga a la paternidad biológica, con algunas excepciones por adopción. La presunción legal de paternidad significa que se presume que los niños nacidos de una mujer casada son hijos de su esposo. Con esta norma legal, y con la práctica social de exclusividad sexual, el matrimonio une a los hijos con sus padres biológicos.
Por supuesto, las parejas del mismo sexo no pueden procrear juntas. Lo que se está llamando “igualdad matrimonial” requiere un cambio sospechoso de la “presunción de paternidad” a una “presunción de paternidad legítima” indiferente al género. Este juego de manos transforma la comprensión jurídica de la paternidad. La pareja del mismo sexo de un padre biológico nunca puede ser el otro padre biológico. En lugar de unir los hijos a sus padres biológicos, el matrimonio del mismo sexo es el vehículo que separa a los niños de uno de sus padres.
Pero la biología reclama sus prerrogativas, como está ocurriendo de hecho en algunos casos. Algunas mujeres que tienen niños con parejas del mismo sexo se dan cuenta de que compartir el cuidado de sus hijos con otra mujer no es tan sencillo como pensaron, y en realidad no es lo mismo que compartir estos cuidados con el padre del niño. Algunos hombres que acceden a ser donantes de esperma como “amigos”, se dan cuenta de que quieren tener con sus propios hijos una relación más estrecha de lo que habían pensado. Y algunos niños echan de menos al padre que les falta, hacen preguntas incómodas acerca de sus orígenes, y tienen la sensación de haber sido comprados [ver E. Marquardt et al., My Daddy’s Name is Donor: cfr. Aceprensa, 4-06-2010].
Los defensores de lo que llaman “igualdad matrimonial” frecuentemente responden que “eso no es más que biología”, como si la biología no fuera importante. Piden a la gente que dejen de lado su apegamiento natural de padres hacia sus hijos, la natural dificultad de tratar el hijo de otra persona como si fuera suyo, los deseos naturales de los hijos de saber quiénes son y de dónde vienen. Pero no se podrá suprimir indefinidamente todos estos sentimientos en todas esas personas.
El gobierno decide quién es el padre
Además de todos estos sentimientos inesperados, la redefinición del matrimonio tendrá consecuencias legales de gran alcance. Los tribunales están otorgando derechos de paternidad a individuos que no son ni padres biológicos ni padres adoptivos: vamos a llamar a estas personas los “no-padres”. Los tribunales y hasta algunos parlamentos están otorgando derechos de paternidad a no-padres, mientras que personas que responden a lo que es un padre están viendo disminuidos sus derechos de paternidad porque una vez tuvieron una relación sexual con alguien.
Para hacer esto, el Estado debe establecer indicios varios para determinar si la persona realmente merece el estatus de “padre de hecho”. El tribunal termina por escudriñar los detalles minuciosos de la vida en familia para determinar si la persona reúne todos los requisitos para ser un padre de hecho.
Seamos claros: la alternativa al principio biológico para determinar la paternidad es que el gobierno decida quién es el padre. En lugar de simplemente registrar la paternidad, el Estado la determinará, no solo en casos excepcionales sino como algo rutinario. Esto es lo que acabará significando “que el Estado no se meta en asuntos de matrimonio”.
En pocas palabras, redefinir el matrimonio como unión de dos personas en lugar de unión de un hombre con una mujer echa por la borda tres principios fundamentales: primero, el principio de que los niños tienen derecho a una relación con ambos padres; segundo, el principio biológico para determinar la paternidad; y tercero, el principio de que el Estado reconoce la paternidad, pero no la asigna.
No son cambios insignificantes. Hay que tener en cuenta que estas inquietudes no implican que alguien no sea digno del matrimonio, no hacen a nadie un “ciudadano de segunda clase”, y no menosprecian a nadie. Al cambiar la ley del matrimonio se cambia para todos, y se crean incentivos que pueden afectar el comportamiento de todos. Redefinir el matrimonio es un experimento social radical.
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La Dra. Jennifer Roback Morse es la fundadora y presidenta del Ruth Institute, un proyecto de la National Organization for Marriage. Es madre de un hijo adoptado y de otro natural, y, junto con su esposo, fueron una familia de acogida en el condado de San Diego durante tres años. El texto completo de su intervención se publicó en MercatorNet.com, 2-06-2011.

TURISMO REPRODUCTIVO

En el plazo de unos pocos meses, dos órganos judiciales (uno español, y otro francés) han debido afrontar problemas derivados de lo que podríamos llamar el turismo reproductivo: parejas que acuden a California para recurrir a la maternidad subrogada, prohibida tanto en Francia como en España, y después piden que los hijos nacidos como consecuencia de ello sean inscritos en los Registros civiles español y francés como hijos propios. Los jueces rechazan tal pretensión, pero no sin incidencias, en el caso español. La idea es clara: nadie puede burlar la ley, aunque se vaya a California para hacerlo.

Veamos los casos con más detalle: tanto el Derecho español como el francés prohíben expresamente la maternidad por subrogación, es decir, el contrato por el que una persona, o más habitualmente una pareja, encarga a una mujer que lleve a término la gestación de un niño concebido mediante técnicas de reproducción asistida, para quedarse con él después del parto, de manera que figure legalmente como hijo de la persona o pareja que lo encargó, renunciando la madre portadora a la filiación materna que le corresponde.

A partir de ahí, los casos español y francés son similares, pero no idénticos: un matrimonio (entre dos varones en el caso español, entre varón y mujer en el caso francés), con la finalidad de eludir la prohibición legal, acuden a California, donde la maternidad subrogada está permitida; allí celebran un contrato de maternidad subrogada; una vez dados a luz los hijos (dos en cada uno de los casos), ambas parejas solicitan su inscripción en los Registros civiles consulares, que en los dos casos se les deniega.

Ilegalidad por vía administrativa

Desde este momento los casos se bifurcan: en España, la decisión es recurrida ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), que es el órgano administrativo del que depende el Registro civil, el cual admite el recurso, y acuerda la inscripción de los niños como hijos de la pareja que los encargó. Esta resolución es impugnada por el Ministerio Fiscal ante el Juzgado de Primera Instancia, y el Juez estima la impugnación, y acuerda dejar sin efecto la inscripción realizada.

En el caso francés, tras una historia procesal compleja, el Tribunal Supremo decide el 6 de abril de 2011 rechazar la pretensión del matrimonio que encargó la gestación de inscribir a los niños nacidos a consecuencia de ese contrato como hijos suyos.

Un último dato, referente a España: poco después de la sentencia del Juez de Primera Instancia (15 de septiembre de 2010), la DGRN dicta una Instrucción (5 de octubre de 2010), en la que por un lado establece una serie de requisitos formales que hacen más difícil la inscripción de los niños nacidos de esta forma como hijos de quienes encargaron su gestación, pero por otro lado, cumpliéndose tales requisitos, admite dicha inscripción, contra la clara prohibición legal, ahora avalada por la decisión judicial.

En ambos casos es la intervención de los Tribunales (del Poder Judicial) en aplicación de las leyes respectivas, la que impide que la maternidad subrogada californiana sea válida y eficaz, en contra de las prohibiciones legales existentes tanto en Francia como en España. Sin embargo, el caso suscita algunas reflexiones.

Un fraude de manual

Las argumentaciones tanto del Juzgado de Primera Instancia español, como del Tribunal Supremo francés, son en último término muy similares: no es posible acudir a un Derecho extranjero (en este caso al de California) para obtener lo que la ley nacional (francesa o española) prohíbe. Esta argucia legal recibe técnicamente el significativo nombre de “fraude de ley”. El caso de las parejas española y francesa, que acuden a California para conseguir ser legalmente padres a través de un sistema que los Derechos español y francés no admiten, y después pedir que la condición de padres legales que les atribuye la ley de California sea aceptada en Francia o España, es un ejemplo de manual de fraude de ley. Lo que han hecho, en sus respectivos niveles, el Juez español y el Tribunal Supremo francés es, simplemente, aplicar la ley: tanto la que prohíbe la maternidad subrogada, como la que impide el fraude de ley.

En el caso español, además, ha sido preciso revocar la decisión de un órgano no judicial, sino administrativo, cuya estrecha dependencia de instancias políticas (el Director General de los Registros y el Notariado es nombrado por el Gobierno), en casos como éste le ha ido haciendo perder el prestigio adquirido como órgano especializado durante decenios.

Respetar las reglas del juego

Ello permite reflexionar sobre nuestro sistema jurídico-político. Elaborar y aprobar las leyes corresponde al poder legislativo. En el caso español, la vigente Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que contiene expresamente la prohibición de la maternidad subrogada, es de 2006. Es al legislador a quien toca decidir si se admite o no esta figura, y en 2006 decidió mantener la prohibición previamente existente. Al aplicador del Derecho (típicamente, el Juez, pero también al Gobierno: los poderes judicial y ejecutivo), le corresponde interpretar y aplicar las leyes, pero no corregirlas ni prescindir de ellas. Esas son las reglas del juego, que la decisión de la DGRN había decidido no atender.

Si lo que se quiere es admitir la maternidad subrogada, entonces lo que hay que hacer es cambiar la ley, con luz y taquígrafos: es decir, con trasparencia y debate, y no por la puerta de atrás de una Resolución administrativa.

Desde esta perspectiva, hay que congratularse de que los jueces hayan puesto las cosas en su sitio, tanto en España como en Francia. La coincidencia entre ambas decisiones judiciales demuestra que esta es la solución ajustada a Derecho. Y desde la misma perspectiva, no parece en absoluto razonable que la DGRN se empeñe en abrir la puerta a la filiación derivada de la maternidad subrogada procedente del extranjero, aunque sea poniendo algunas cortapisas administrativas, cuando la ley española claramente la prohíbe. En este caso es un órgano administrativo, dependiente del Gobierno, el que parece decidido a obviar la ley para obtener un resultado que la ley ha querido expresamente excluir. Extraña (o quizá no tanto) el empecinamiento de la DGRN en admitir el fraude de ley, y potenciar así el lucrativo turismo reproductivo californiano.

A pesar de que España es el tercer país en número de ciclos de técnicas de reproducción asistida (TRA) y que cuenta con una de las legislaciones menos restrictivas, en el sector europeo tiene fama hasta el momento de falta de transparencia. Tras varios años de recelo de sus homólogos continentales, por fin los principales centros españoles especializados en técnicas de reproducción asistida han hecho públicos sus resultados a través de la Sociedad Española de Fertilidad (SEF).

Los porcentajes de éxito de los centros distan de ser realmente esperanzadores. En 2009, apenas alcanzaba el 35% por término medio en mujeres de 30 años, según la SEF. En el mejor de los casos (el de una mujer con pronóstico bueno y menor de 30 años, perfil de cliente muy minoritario), una fecundación asistida puede tener una tasa de éxito del 56% en el Instituto Dexeus de Barcelona, del 54,1% en la clínica Ginevif de Madrid o del 47,2% en el Hospital de la Fe de Valencia.

		La edad de las mujeres que acuden a la reproducción asistida es cada vez más alta

En realidad, los centros mencionados son los que cuentan con mayor prestigio, pero hay otros muchos. La adhesión al documento de la SEF es voluntaria y sólo recoge un 60% de la actividad, la desarrollada en España por 203 centros, 165 privados y 38 públicos. La manera de volcar los datos en la red tampoco hace especialmente fácil la búsqueda de los datos a quien desee acceder a la información.

El Ministerio de Sanidad tiene todavía pendiente la publicación de un registro oficial de los resultados de la actividad en este ámbito, al que está obligado por la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida de 2006, así como de un listado oficial de los centros autorizados de medicina reproductiva, sin actualizar desde 2004.

Aumenta la edad media de las solicitantes

Los resultados son poco halagüeños si se tiene en cuenta que, si bien la demanda ha aumentado en los últimos años (un 25% entre 2002 y 2004), la edad de las mujeres que acuden a estas clínicas es cada vez más alta. Según Rosa Tur, del servicio médico reproductivo del Instituto Dexeus, la media de edad de las solicitantes de este centro se sitúa en la actualidad en los 37 años.

La Seguridad Social ni tan siquiera incluye en su cartera de servicios la fecundación in vitro (FIV) en mujeres mayores de 40 años, porque los bajos porcentajes de éxito no justifican el gasto. Según un estudio del Instituto Dexeus con más de 2.000 mujeres mayores de 40 años, la técnica tiene sus límites. Entre los 40 y los 45 años, sólo el 35% de las veces se logra el embarazo por fecundación in vitro, porcentaje que disminuye hasta el 5-8% en el caso de la inseminación artificial.

		El deseo de tener hijos a una edad tardía produce con cierta frecuencia secuelas psicológicas en las pacientes

La gente no tiene hijos, en la mayoría de los casos, no porque no pueda tenerlos, sino porque ha preferido aplazarlos. Luego se encuentra con que su ciclo biológico ha llegado a término, por lo general a una edad (40-45) en la que todo el mundo tiene problemas de fertilidad.

Un caso distinto es el de las mujeres que se han hecho una ligadura de trompas (15%) para evitar tener más hijos, y luego por diversas circunstancias cambian de opinión. En este caso el porcentaje de éxito es más elevado (hasta un 55%) si, en lugar de la fecundación asistida, la paciente se somete a un tratamiento de reversión de la ligadura de trompas, según especialistas del Departamento de Ginecología y Obstetricia de la Clínica Universitaria de Navarra.

El “síndrome de infertilidad”

El deseo de tener hijos a una edad tardía produce con cierta frecuencia secuelas psicológicas en las pacientes. “Se puede acabar desarrollando un sentimiento de culpa o de rabia porque a veces vienen como si fuese fácil conseguir el embarazo y no lo es”, declara Rosa Tur. (El País, 16-02-2010).

Según un estudio de investigadores suecos publicado en Human Reproduction, un 65% de los que abandonan un tratamiento de reproducción asistida sin lograr el embarazo lo hace por cansancio psicológico, antes que por razones médicas o económicas. Resulta algo comprensible cuando la posibilidad tan buscada de tener un hijo termina convirtiéndose en parte de un proceso en la mayoría de los casos invasivo y arduo, especialmente para la mujer.

La sensación de perder el control sobre la propia vida, de llegar a sentirse inútil por no poder concebir un hijo, por estar en manos de terceros, los médicos, deriva en lo que se viene a denominar “el síndrome de infertilidad”, una experiencia difícil de superar. El problema, según algunos psicólogos, radica en que la sociedad no prepara para la infertilidad, sino más bien para evitar el embarazo.